3 de novembro de 2020 No artigo desta semana, trataremos de precedentes do Carf envolvendo um tema sempre atual: responsabilidade tributária, tanto em seus aspectos processuais quanto materiais.
Na realização do lançamento de que trata o artigo 142 do CTN, um dos pressupostos de validade desse procedimento é a identificação do sujeito passivo.
O artigo 121 do CTN, por sua vez, elenca duas espécies de sujeito passivo: o contribuinte, e o responsável.
No âmbito do processo administrativo fiscal, o artigo 10 do Decreto 70.235/72 dispõe que o auto de infração conterá obrigatoriamente, entre outros, a qualificação do autuado (inciso I), a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias (inciso V).
No âmbito do Carf, algumas Súmulas já foram editadas a respeito de aspectos processuais atinentes aos recursos dos coobrigados[1].
Ainda em relação a questões processuais, no Acórdão nº 9101-003.670 (sessão de 05/07/2018), concluiu-se não ser possível conhecer do pedido realizado pelo contribuinte, em seu recurso voluntário, “em prol do afastamento da responsabilidade tributária dos administradores, quando estes deixam de recorrer e o sujeito passivo não dispõe de poderes para representá-los nos autos”.
Já no Acórdão nº 9101-003.589 (sessão de 08/05/2018), concluiu-se restar precluso o direito a recurso voluntário do sujeito passivo (no caso, um coobrigado) que, devidamente intimado do lançamento, não apresentou impugnação.
No âmbito dos lançamentos baseados em extratos bancários, foram editadas as Súmulas Carf nº 29 e 120 que, respectivamente, definem ser necessária intimação de todos os co-titulares para comprovação da origem dos depósitos em contas bancárias na hipótese de omissão de receitas tratada no artigo 42 da Lei 9.430/96), , e não ser “válida a intimação para comprovar a origem de depósitos bancários em cumprimento ao artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, quando dirigida ao espólio, relativamente aos fatos geradores ocorridos antes do falecimento do titular da conta bancária”. Ainda, a Súmula Carf nº 32 estabelece que, em regra, a titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas registradas nos dados cadastrais[2]
A respeito da multa de ofício exigida de sucessores, atualmente vige a Súmula Carf nº 113 determinando que “A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório”.
No que atine à identificação do sujeito passivo, a Súmula Carf nº 112 determina a nulidade do lançamento formalizado em face de pessoa jurídica extinta por liquidação voluntária comunicada ao Fisco Federal antes da realização do lançamento[3].
Outra tese consolidada no âmbito do Carf redundou no enunciado de Súmula nº 130 no sentido de que a imputação de responsabilidade tributária a terceiros com fulcro no artigo 135, III, do CTN não implica a exclusão da pessoa jurídica do polo passivo da obrigação tributária.
No que diz respeito à responsabilidade dos administradores, no Acórdão nº 9101-004.163 (sessão de 07/05/2019, decisão por maioria de votos), em lançamento referente à redução de capital, afastou-se a qualificação da penalidade em ganho de capital considerado deslocado para sócios, assim como a imputação de responsabilidade aos administradores.
Já em relação à individualização de conduta dos administradores para fins de imputação de responsabilidade, no Acórdão nº 9101-004.351 (sessão de 08/08/2019, decisão por maioria de votos), firmou-se o entendimento acerca da desnecessidade de “específica individualização das condutas de cada um dos sócios” porque “atos de gestão para o adequado funcionamento da sociedade” são “praticados por aquele que tem poderes de administração sobre” ela, e considera a “fabricação de despesas fictícias” mediante notas inidôneas “ilícito específico”, “construção artificial para se amoldar a uma hipótese e incidência tributária”, a evidenciar “fratura exposta na atuação daqueles que possuem poder de gerência/administração da pessoa jurídica”.
No Acórdão nº 9303-009.203 (sessão de 18/07/2019, decisão unânime), por sua vez, concluiu-se ser cabível a responsabilidade imputada por interposição fraudulenta na importação a gerente comercial que agiu “com o intuito de beneficiar-se dos negócios jurídicos praticados pela empresa da qual era sócio. Consoante diálogos extraídos do programa de mensagensMSN, também fica evidente a sua participação e interesse, não se limitando a meros atos de gestão da empresa”.
Em relação à atribuição de responsabilidade solidária de que trata o artigo 124, I, do CTN, no Acórdão nº 9101-004.382 (sessão de 10/09/2019, decisão por maioria de votos), excluiu-se sócia pessoa jurídica da autuada, incluída no polo passivo da obrigação tributária por ter se beneficiado direta e majoritariamente da redução ilícita da carga fiscal tão somente em razão de sua condição de controladora e consequente reconhecimento de lucros por equivalência patrimonial. Em sentido semelhante, no Acórdão nº 9101-004.764 (sessão de 05/02/2020, decisão por maioria de votos) foram excluídos os acionistas pessoas jurídicas e pessoas físicas responsabilizados com fundamento no artigo 124, I do CTN por mero benefício financeiro em operação de debêntures (em relação às pessoas físicas, não houve indicação do artigo 135, III do CTN para capitular as respectivas responsabilidades).
Em sentido diverso, no Acórdão nº 9303-009.203 (sessão de 18/07/2019, decisão unânime), manteve-se a responsabilidade imputada por interposição fraudulenta na importação a gerente comercial com fundamento no artigo 135, III e também artigo 124, I do CTN por ser “inegável que os sócios de uma empresa, especialmente os sócios gerentes, tem interesses comuns na ocorrência do fato gerador”.
Ainda tratando de autuação baseada em interposição fraudulenta de empresas importadoras e vendedoras de fachada, em decisão unânime no Acórdão nº 9303-009.424 (sessão de 17/09/2019), foi mantida a responsabilidade, por interesse comum, de pessoa física que seria sócia oculta do empreendimento.
Também em lançamento cuja pessoa jurídica autuada possuía sócios ocultos, nos Acórdãos nº 9303-009.422 e nº 9303-009.423 (ambos julgados em 17/09/2019, em decisões unânimes), concluiu-se correta a responsabilização por interesse comum das pessoas físicas até então ocultas, sócios da pessoa jurídica que antes funcionava no local, com vínculo profissional com o administrador da autuada, e beneficiadas com recursos transferidos da autuada.
O Acórdão nº 9101-002.954 (sessão de 03/07/2017) analisou exigência em que houve imputação de responsabilidade tributária com base no artigo 124, I, e artigo 135, III, ambos do CTN, de forma concomitante. O colegiado entendeu que essas regras de responsabilidade não são excludentes, podendo coexistir. A autoridade fiscal fundamentou essa imputação ao uso fraudulento de pessoa jurídica, mediante interposição de pessoas, concluindo o colegiado que a responsabilidade com base no artigo 124, I, do CTN decorreria da condição de sócio de fato por parte do coobrigado, enquanto que a responsabilização com base no artigo 135, II e III, do CTN adviria de sua condição de procurador/administrador da pessoa jurídica.
A análise da responsabilidade tributária baseada em interesse comum também foi analisada no Acórdão nº 9101-003.379 (sessão de 05/02 2018). No caso concreto, decidiu-se configurada a existência de interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal a existência de pessoas jurídicas atuando de maneira concorrente, valendo-se de construções artificiais e ardilosas para se esquivar de obrigações tributárias, caracterizando o interesse tanto econômico quanto jurídico, situações suficientes para caracterização da responsabilidade de que trata o artigo 124, I, do CTN.
Em relação à responsabilidade solidária designada por lei (artigo. 124, II, do CTN), tratando de obrigação decorrente Lei de Custeio da Previdência Social[4], utilizando-se ainda da conjugação com o parágrafo 2º do artigo 2º da CLT[5], diversos precedentes admitiram a responsabilidade objetiva de pessoa jurídica pertencente a grupo econômico, como, por exemplo, nos Acórdãos 2201-005.660, 2202-005.386, 2301-006.327, 2401-007.166 (decisões unânimes); 9202-007.989 (decisão por maioria de votos); e 2402-008.121 (decidido por voto de qualidade[6]).
Relativamente à responsabilidade por sucessão, destacam-se decisões acerca da aplicação do artigo 133 do CTN[7].
No Acórdão nº 3201-006.589 (sessão de 17/02/2020, decisão por maioria de votos), por exemplo, entendeu-se caracterizar “aquisição a qualquer título” e sucessão de estabelecimento a aquisição de empreendimento com a utilização dos mesmos empregados e para produção do mesmo produto.
Segundo o Acórdão nº 2301-006.902 (sessão de 15/01/2020, decisão unânime), o arrendamento com cessão de imóvel, de cotas de produção e a utilização dos mesmos trabalhadores diretos e indiretos caracterizaria sucessão de estabelecimento.
Por outro lado, no Acórdão nº 1201-003.363 (sessão de 10/12/2019, decisão por maioria de votos), cancelou-se a exigência contra sucedida porque ante a constatação de “trespasse empresarial”, “sucessão ampla” informal, e sem extinção da sucedida, o lançamento deveria ter sido realizado diretamente contra a sucessora, adquirente de máquinas e marca, não se sustentando a exigência por sua mera imputação como responsável solidária com fundamento no artigo 124, I do CTN.
Por fim, no Acórdão nº 2401-007.043 (sessão de 09/10/2019, decisão unânime), asseverou-se que a recuperação judicial não impede o lançamento, com acréscimo de multa de ofício, de tributos não declarados[8].
Conforme se observa, o Carf vem se debruçando sob diversos aspectos, tanto processuais quanto materiais, de lançamentos com imputação de responsabilidade tributária e, embora tenham sido editadas diversas súmulas sobre o tema, as nuances de cada caso concreto, e a própria divergência de entendimentos entre colegiados, acabam por gerar diversos embates ainda longe de pacificar a jurisprudência sobre a matéria.
Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas sim uma análise dos seus precedentes publicados no sítio virtual do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.
[1] Vide Súmulas Carf nº 71 (todos os arrolados como responsáveis são partes legítimas para impugnar e recorrer) e nº 88 (finalidade informativa de relatórios constantes de autos de infração previdenciários, sem atribuição de responsabilidade) disponíveis no link < http://idg.carf.fazenda.gov.br/jurisprudencia/sumulas-carf>..
[2] Exceto quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros.
[3] Em sentido semelhante, em 09/09/2020, no julgamento do REsp nº 1.848.993/SP (recurso representativo de controvérsia), firmou-se a seguinte tese: “A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco”. Asseverou-se ainda que “[…] sendo certo que o simples registro na Junta Comercial não alcança essa finalidade em relação à administração tributária, visto que não há na Lei n. 8.934/1994 previsão expressa de que esta (a administração tributária) seja pessoalmente cientificada desses assentamentos […]”. Contudo, decidiu-se também que “se ocorrer a comunicação da sucessão empresarial ao fisco antes do surgimento do fato gerador, é de se reconhecer a nulidade do lançamento equivocadamente realizado em nome da empresa extinta (incorporada) e, por conseguinte, a impossibilidade de modificação do sujeito passivo diretamente no âmbito da execução fiscal, sendo vedada a substituição da CDA para esse propósito, consoante posição já sedimentada na Súmula 392 do STJ.”
[4] Lei nº 8.212/91, artigo 30: A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
[…]
IX – as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; […]
[5] Artigo 2º […]
§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas
[6] Para a corrente divergente, havia de se comprovar o interesse comum a que alude o artigo 124, I, do CTN para que a responsabilidade pudesse ser imputada à recorrente.
[7] Artigo 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: […]
[8] A esse respeito, ainda que não tratando da hipótese de recuperação extrajudicial, a Súmula Carf nº 131 aponta no mesmo sentido, qual seja, de inexistir vedação legal para exigência de multa de ofício no lançamento constituído em face de entidade submetida ao regime de liquidação extrajudicial.
Por Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto
Fonte: https://www.conjur.com.br/2020-out-28/direto-carf-responsabilidade-tributaria-precedentes-carf
